Il legislatore con il D. lgs. n. 23 del 2015 ha introdotto nel nostro ordinamento, per quanto concerne i contratti di lavoro a tempo indeterminato, il sistema sanzionatorio delle c.d. tutele crescenti.

In breve per il caso di:

–             Licenziamento discriminatorio, nullo od orale (art. 2 D.lgs. 23/2015)

trovano applicazione la reintegrazione del lavoratore in azienda e il risarcimento del danno quantificato in misura pari alle mensilità di retribuzione dalla data del licenziamento all’effettiva reintegra, fermo restando il limite minimo di almeno 5 mensilità di retribuzione;

–             Licenziamenti ontologicamente disciplinari o per giustificato motivo oggettivo (art. 3 D.lgs. 23/2015)

trova applicazione solo un indennizzo economico onnicomprensivo non soggetto a contribuzione previdenziale. In riferimento alla quantificazione dell’indennizzo, in origine, secondo le previsioni del Dlgs 23/2015, l’indennizzo doveva essere compreso tra quattro e ventiquattro mensilità di retribuzione ed era calcolato esclusivamente in relazione all’anzianità di servizio del lavoratore presso un determinato datore di lavoro (due mensilità per ogni anno di servizio).

Nel 2018 con il D.L. n. 87/18 conv. dalla l. n. 96/18, l’indennizzo è aumentato a minimo sei e massimo trentasei mensilità. Inoltre la Corte Costituzionale con la sent. n. 194/2018 ha dichiarato incostituzionale l’art. 3 Dlgs 23/2015 nella misura in cui limitava la quantificazione dell’indennizzo al solo parametro dell’anzianità di servizio. Pertanto oggi l’indennizzo è concretamente individuato in modo discrezionale dal giudice sulla base di parametri vari quali, ad esempio, il comportamento e le condizioni delle parti, le dimensioni dell’impresa et similia (cfr. sentenza citata).

Qualora l’illegittimità del licenziamento sia determinata da difetto di motivazione o da vizi procedurali, il giudice dichiara comunque estinto il rapporto alla data del licenziamento e l’indennità erogata non può essere inferiore a un minimo di due e superiore a un massimo di dodici mensilità.

Resta comunque fermo che, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del D.lgs. n. 23/15 se il fatto materiale alla base del licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa risulta insussistente, si applica il regime della reintegrazione sul posto di lavoro e il pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR dal giorno del licenziamento fino a quello della reintegrazione. La misura dell’indennità non può essere in ogni caso superiore a dodici mensilità.

Il campo di applicazione del complessivo sistema cosiddetto “a tutele crescenti” è delineato dall’art. 1 del D.lgs. n. 23/2015.

La norma tuttavia ha dato luogo a non pochi dubbi interpretativi sui quali più volte i giudici sono stati chiamati a pronunziarsi.

Si segnalano di seguito i profili evidenziati da due recenti sentenze di merito pronunziate, rispettivamente, con riferimento al concetto di “conversione” del contratto a termine di cui all’art. 1, comma 2, D. lgs. 23/2015 e al superamento ex post della soglia dimensionale di cui all’art. 18 Statuto dei lavoratori.

  1. Il concetto di “conversione” del contratto a termine di cui all’art. 1, comma 2, D. lgs. 23/2015.

Il nodo interpretativo concerne il significato da attribuire al termine “conversione” contenuto nell’art. 1, comma 2, del D. lgs. n. 23/15. Quest’ultimo prevede che: “Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche nei casi di conversione, successiva all’entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato”.

Dal tenore letterale, non risulta chiaro se, con “conversione”, il legislatore intende riferirsi sia alla conversione negoziale sia alla conversione giudiziale, oppure se fa riferimento ad una sola di esse.

Sul punto, di recente, Trib. Parma, 18.2.19, disponibile sul sito www.leggid’italia.it, secondo cui la “conversione” del contratto a termine non è quella avente natura giudiziale, ma la sola trasformazione/prosecuzione del rapporto di lavoro oggetto dell’accordo delle parti.

La conversione operata in sede giudiziale infatti determina la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con efficacia ex tunc e, pertanto, è incompatibile con il criterio temporale enunciato al primo comma dell’art. 1 il quale si riferisce alla sola data di costituzione del rapporto di lavoro.

Qualora dunque, secondo il Tribunale di Parma, la conversione di un contratto a tempo determinato – sorto prima del 7 marzo 2015 – sia disposta, successivamente a tale data, in sede giudiziale, la tutela da applicare al lavoratore sarà quella prevista dall’art. 18 della L. n. 300/1970. Qualora invece la conversione sia stata voluta dalle parti, al lavoratore dovranno essere applicate le c.d. tutele crescenti di cui al D. lgs. n. 23/2015.

Di opinione opposta è Trib. Roma, ord. del 6.8.18. Secondo il Giudice capitolino, la conversione cui fa riferimento la normativa in commento sarebbe solo quella operata qualora il pregresso contratto di lavoro a termine sia affetto da nullità accertata dall’autorità giudiziaria; alle conversioni volontarie (rectius trasformazioni) non risulterebbero dunque applicabili le cc.dd. tutele crescenti.

  1. Il superamento ex post della soglia dimensionale di cui all’art. 18 Statuto dei lavoratori.

L’art. 1, comma 3, del D. lgs. 23/2015 dispone che: “Nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del presente decreto”.

Qualora dunque il datore di lavoro superi, per effetto di nuove assunzioni, il requisito dimensionale dei quindici dipendenti, troveranno applicazione verso tutte le maestranze – siano esse assunte prima o dopo l’entrata in vigore del “Jobs Act” – le cc.dd. tutele crescenti avverso il licenziamento.

Sul punto, si segnala Trib. Trento, 8.5.18 secondo cui l’art. 1, comma 3, del D. lgs. 23/2015 trova applicazione anche qualora la soglia dimensionale sia raggiunta per effetto di un trasferimento d’azienda, e non esclusivamente in conseguenza di “assunzioni” posteriori al 7.3.15.

In altri termini, tutti gli accadimenti, avvenuti in un momento successivo all’entrata in vigore del D. lgs. n. 23/15, che comportano il superamento del requisito dimensionale, fanno scattare, per tutte le maestranze, il sistema di tutele introdotto dal Jobs Act.

I CONTROLLI SULL’ATTIVITA’ DEL LAVORATORE

  1. Il datore di lavoro può servirsi delle agenzie investigative per controllare il lavoratore all’esterno dei locali aziendali: utilizzabilità e limiti.

La disciplina inerente al controllo sui lavoratori, contenuta negli artt. 2, 3 e 4 dello Statuto dei lavoratori, ha dovuto confrontarsi con una continua evoluzione della realtà e dell’organizzazione produttiva delle aziende conseguita allo sviluppo tecnico e tecnologico, ed ha perciò sollecitato molteplici interventi della giurisprudenza.

In particolare con riferimento alle investigazioni private sull’attività dei dipendenti, da tempo se ne è ammesso l’utilizzo. Tuttavia esse devono avere ad oggetto solo ed esclusivamente gli atti illeciti eventualmente compiuti dal lavoratore, mentre il controllo investigativo non può mai concernere né l’adempimento né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale.

Sul punto si segnalano tre recenti pronunce della Corte di cassazione.

Cass. n. 15094/18

Con l’ordinanza n. 15094 dell’11 giugno 2018, la Cassazione si è pronunziata sulla possibilità per il datore di lavoro di ricorrere all’agenzia investigativa per controllare l’attività del lavoratore qualora quest’ultima si esplichi prevalentemente al di fuori dei locali aziendali.

I Giudici di legittimità, hanno affermato che il controllo per il tramite di un’agenzia investigativa non può mai avere ad oggetto l’attività lavorativa vera e propria e che tale principio non può essere derogato neppure qualora le prestazioni lavorative siano per la quasi totalità svolte all’esterno dell’azienda.

Ciò che invece è legittimo, è l’utilizzo delle agenzie investigative per verificare eventuali comportamenti illeciti del lavoratore.

Cass. n. 2743/19

Con l’ordinanza, n. 2743 del 2019, i giudici di legittimità hanno ritenuto lecita la condotta del datore di lavoro che si è avvalso di investigazioni private per verificare che il lavoratore fruiva dei permessi previsti dalla legge n. 104 del 1992 per scopi del tutto estranei alla cura e all’assistenza del disabile (nella specie, per recarsi al mare).

Cass. n. 20879/18

La Sent. Cass. n. 20879/18, in tema di badge elettronico, ha affermato la sostanziale legittimità del controllo effettuato sulle risultanze delle registrazioni degli accessi realizzate mediante tale strumento qualora ciò rientri nell’ambito di accertamenti aventi ad oggetto fatti illeciti compiuti dal dipendente.

Restano illegittime, in quanto in contrasto con l’art. 4 l. n. 300/70, le rilevazioni dei dati di entrata e di uscita attraverso le timbrature del badge aziendale ove ciò si traduca in un controllo sul quantum della prestazione lavorativa.